小伙翟某是名大四學生，去年11月中旬，在一聊天軟件上認識了一名女子。兩人聊得比較投緣，隨后互相添加了微信，得知對方是名性工作者。翟某出于好奇，以400元的價格約見女子，見面后發現女子看上去年紀較大，于是沒了興致，給了女子100元，什么也沒做，打發女子離開。

兩個月后，他接到公安機關電話，告知其涉嫌嫖娼，并最終對其予以拘留5日的行政處罰。翟某不服，認為自己已主動拒絕和性工作者發生關系，沒有實施嫖娼行為，不應予以處罰。但在申請復議后，該處罰決定仍舊被復議機關維持。公安機關給出的理由是，與翟某相約的性工作者王某此前因賣淫被抓，其供述曾與翟某在微信上談妥性交易的價錢為400元。

實踐中，此類案件并不少見，也經常引發爭議。雙方談好價格，但最終放棄實施性行為，這還可以認定為賣淫嫖娼嗎？

【資料圖】

贊同者的理由主要有兩個：

第一是公安部關于賣淫嫖娼的定義。公安部1995年8月10日《關于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復》規定：

“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為。賣淫嫖娼行為指的是一個過程，在這一過程中賣淫婦女與嫖客之間的相互勾引、結識、講價、支付、發生手淫、口淫、性交行為及與此有關的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分，應按賣淫嫖娼查處，處罰輕重可根據情節不同而有所區別。對在歌舞等娛樂場所、桑拿按摩等服務場所查獲的，以營利為目的發生手淫、口淫行為，應按賣淫嫖娼對行為人雙方予以處罰。”

這個批復為2001年2月18日公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》所廢止，后一批復認為“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。”兩個批復最大的不同在于，后一個批復認可了同性之間可以成立賣淫，同時對于不再明確規定賣淫嫖娼的未完成形態應當進行處罰。

然而，2003年公安部針對山東省公安廳的請示又作出《關于以錢財為媒介尚未發生性行為或者發生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》。

該《批復》尤其指明，“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生性關系的行為。行為主體之間主觀上已經就賣淫嫖娼達成一致，已經談好價格或者已經給付金錢、財物，并且已經著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發生性關系的；或者已經發生性關系的，但尚未給付金錢、財物的，都可以按賣淫嫖娼行為依法處理”。

按照這個批復，賣淫嫖娼的未完成形態，比如賣淫嫖娼未遂，談好價格，即使未實施性行為，也屬于賣淫嫖娼，應當進行行政處罰。

第二個理由是類比刑法的規定，刑法有完成形態和未完成形態的之分，完成形態就是完全實現了刑法分則關于某種犯罪的構成要件，比如故意殺人罪，張三基于故意，實施了殺人行為，而且把人殺死了，這就是完成了故意殺人罪所要求的構成要件，也就是犯罪既遂。

但是刑法還有一些未完成形態，如“犯罪預備”是為了犯罪，準備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因未能著手實施犯罪的特殊形態；張三準備殺人，拿著刀，走在路上，看著手機上的小視頻，結果掉在糞坑里，摔昏過去，這就是故意殺人罪的犯罪預備；

再如“犯罪中止”是指無論在犯罪過程中，行為人自動放棄犯罪行為或者自動有效地防止犯罪結果發生的，張三拿著刀殺人，走到路上，看到某老師講刑法的小視頻，感覺殺人還是不對的，于是放棄了，或者拿著刀朝李四頭上砍過去，但是李四頭很硬，只砍了一根頭發，這時突然打雷，張三害怕自己遭雷劈，所以放棄了，這都是故意殺人罪的犯罪中止；

“犯罪未遂”則是已經實施犯罪，由于行為人意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，比如張三殺人，被害人噴出一股血，張三暈血倒地，被害人逃跑，這就是故意殺人罪的犯罪未遂。

按照這種類比，如果張三嫖娼，李四賣淫，兩人發生了性關系，張三叫做嫖娼既遂，李四拿到了錢，叫做賣淫既遂。

如果張三和李四在電話中談好價格，但是張三后來覺得對不起老婆，放棄了，這個叫做犯罪中止。如果張三見到李四，發現李四長得不好看，放棄了，這個叫做中止，還是未遂？就很值得研究。

需要說明的是，仔細比較1995年批復和2003年批復，你會發現后者打擊未完成形態里只限定于著手之后未遂。但是1995年批復則是全形態打擊，預備、中止。只是1995年批復已經失效，現在生效的批復是2003年的批復。

根據這個批復，必要著手實施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發生性關系的，才可以進行懲罰。如果還沒有著手，或者由于意志以內的原因放棄，這都不再處罰。

然而，何謂賣淫嫖娼的著手，何謂意志以外的原因，這卻存在重大爭議。

比如張三看到招嫖小廣告，心動了，加了微信，談好價格，對方說有點遠，希望先給打車錢，張三給了250塊打車錢，久候女方不至。張三這才發現自己被騙了。如果認為講價就叫做著手，那么張三就屬于嫖娼未遂，也可能被行政拘留。這也是為什么當前很多有過類似遭遇的人不敢報案，“黑吃黑”現象比較猖獗。

但是，何謂著手，這其實非常復雜。如果從賣淫者的角度，她是沖著錢去的，要開始“賣”才叫做著手，似乎可以把敲定價格看成著手。但是如果從嫖娼者的角度，他是沖著嫖去的，講價還不能叫做著手，似乎要開始進行性行為才算是著手。

另外，何謂意志以外的原因，在性侵犯罪中，犯罪人因為女方相貌丑陋放棄，一般認為是犯罪中止。但是在嫖娼中，嫖娼因為女方相貌問題放棄，則往往被認為是被迫放棄。其中的邏輯可能是因為在性侵犯罪中，長相只是阻礙犯罪的小障礙，但是在嫖娼中，長相卻是違法阻卻的大障礙。但是這種邏輯是否自洽，值得研究。

正是因為著手與被迫放棄都不太好判斷，這也不可避免導致權力的擴張，可能完全取決于執法人員的個人看法。比如區分不了嫖娼預備還是未遂，那干脆認定為未遂，判斷不出嫖娼中止還是未遂，那就直接以未遂定好了。相關執法人員的邏輯可能是，嚴厲打擊賣淫嫖娼，寧嚴勿寬，反正這些人也不是好人。

對于這兩種贊同意見，反對者可能認為：

首先，2003年的批復不是法律，也不是行政法規，甚至都不是嚴格的行政規章，其法律效力極其有限。同時，這個批復只是對1987年施行的《治安管理處罰條例》的解釋，但是這個條例已經為2005年《治安管理處罰法》所廢止，連條例都已作廢，那么對于條例的解釋似乎也自然失效。這就如同1979年刑法為1997年刑法所廢止，1997年刑法生效之前的司法解釋也就隨著1979年刑法的失效而自然而然的失去了法律效力。

然而必須說明的是，2007年公安部又發布《公安機關執行﹤治安管理處罰法﹥有關問題的解釋（二）》，在其“二、關于未達目的違反治安管理行為的法律責任問題”中明確規定：

“行為人為實施違反治安管理行為準備工具、制造條件的，不予處罰。行為人自動放棄實施違反治安管理行為或者自動有效地防止違反治安管理行為結果發生，沒有造成損害的，不予處罰；造成損害的，應當減輕處罰。行為人已經著手實施違反治安管理行為，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，應當從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰”。

按照這個解釋，違反治安管理處罰法的行為，違反預備不受處罰，但是對于未遂和造成損害結果的中止，還是要進行懲罰的，只是可以從寬。這其實完全是類比刑法的規定。

其次，關于類比刑法的規定，雖然很多學者把《治安管理處罰法》看成小刑法，因為它的懲罰后果，尤其是行政拘留這種剝奪人身的懲罰方式其實就是一種輕罪。但是，刑法中的未完成罪屬于修正構成要件，也就是總則條款對分則條款的修正。如果沒有總則關于犯罪未遂、犯罪預備、犯罪中止的原則性規定，那么按照分則規定，對于相關犯罪的未完成形態是不能進行懲罰的，否則就違反了罪刑法定原則。

因為有著總則關于未完成形態的規定，分則條款的處罰范圍擴大了。這種修正構成要件是一種處罰擴張事由，所以必須有總則的明確規定。類似的例子是共同犯罪，比如按照刑法分則232條規定，故意殺人罪就是一人模式，不包括共同犯罪，如果張三殺人，李四教唆，王五提供刀具，對于李四和王五的處罰是因為總則有共同犯罪的規定，如果沒有共同犯罪的規定，那么對于教唆犯和幫助犯（從犯）是沒有處罰依據的。

然而，無論是《治安管理處罰法》，還是《行政處罰法》，都并沒有對于未完成形態進行處罰的原則性規定。事實上《行政處罰法》第三十三條還規定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”這也表明，行政處罰以結果為原則，如果沒有危害后果，是不宜進行行政處罰的。因此，無論是2003年的批復，還是公安部2007年的解釋可能都與處罰法定原則是相違背的。

每一個個案都促進了我們對法律的理解，更多認識法治的真諦，這也真是學術研究與公共討論的意義之所在。總之關于賣淫嫖娼是否處罰未遂是一個值得進一步研究的問題。